RE:Appellatio 1
| Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft | |||
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| im Zivilprozeß | |||
| Band II,1 (1895) S. 194–208 | |||
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Appellatio. 1) Im Civilprozess.
A. Appellation um Intercession.
Das Recht der par maiorve potestas, insbesondere der tribuni plebis, einem magistratischen Decret auf Anrufen einer dadurch beschwerten Partei durch Intercession die Kraft zu entziehen, findet auch im Civilprozesse Anwendung. A. im ursprünglich technischen Sinne ist der Antrag auf solche Intercession. Beispiele: tribuni plebis Liv. VI 27. XXXVIII 60. Valer. Max. IV 1, 8. Cic. p. Quinct. 29, 63. 64 (dazu Keller Semestria I 139ff.); p. Tull. 38f.; acad. II 97 (Anspielung). Ascon. p. 75 K.-S. (Wlassak Röm. Processgesetze I 52, 6); Consul gegen Praetor [195] Val. Max. VII 7, 6; Praetor gegen Collegen Cic. Verr. II 1, 119. Caes. bell. civ. III 20.
I. Die A. kann sich gegen jedes in iure ergehende Decret richten und namentlich gegen den Iudikationsauftrag und die Fassung der formula, mittels welcher der Iudex zur weiteren Behandlung der Sache instruiert wird (Cic. p. Tull. 38; acad. II 97. Paul. Dig. V 1, 58). In wie weit das Ermessen des Magistrats durch das Gesetz gebunden ist, ist bei Ausübung der Intercession nicht anders zu beurteilen wie bei anderen Ausübungen der magistratischen Gewalt; ausdrückliche Verbote gesetzwidriger Intercession finden sich lex Rubr. c. 20f. lex Iul. munic. 162; vgl. auch lex Lat. tab. Bantin. 18. 19. Wenn bei demjenigen Verfahren in iure, durch welches die Sache vor das Centumviralgericht gelangt, von der Intercession nicht die Rede ist, so rechtfertigt das bei dem Zustande unserer Nachrichten nicht die Vermutung (Mommsen St.-R. I 275), dass sie in diesem Verfahren verboten war. Nicht anwendbar ist die Intercession gegen Iudices, vielmehr unterliegt deren Spruch in republicanischer Zeit einer Nachprüfung auf den Grund angeblicher Unrichtigkeit hin überhaupt nicht, sondern nur der Bestreitung seiner Gültigkeit und der Aufhebung aus bestimmten Gründen, die ihn als mangelhaft zu stande gekommen erscheinen lassen (vgl. am Schlusse dieses Art.). Ein Recht des Magistrats, den Spruch des von ihm niedergesetzten Geschworenengerichts zu cassieren, folgt aus dem Edict des Verres (Cic. in Verr. II 2, 33. 57) nicht; denn abgesehen von der Bedenklichkeit dieses Edicts sagt es nicht, dass Verres Geschworenensprüche cassieren, sondern nur, dass er falsch urteilende Richter strafen wollte (Merkel Gesch. d. class. Appellation 32ff. Pernice Festgabe f. G. Beseler [Berlin 1885] 74). Mommsen (St.-R. I 233) nimmt an, dass (unter gewissen näheren Voraussetzungen) der Jurisdictionsmandant das Decret, durch welches sein Mandatar ein Geschworenengericht niedergesetzt hatte, cassieren konnte, auch nachdem die Geschworenen geurteilt hatten, und dass dann mit jenem Decret auch das Urteil gefallen sei. Allein auf die in mehrfacher Beziehung bedenklichen Vorgänge bei Cic. div. in Caec. 56 kann diese Annahme nicht gestützt werden (vgl. auch Merkel a. a. O. 20). Wir haben auch keinen Grund, das Cassationsrecht des Mandanten gegenüber dem Mandatar, welches Mommsen (a. a. O. I 269) wohl mit Recht begrifflich von der Intercession scheidet, für stärker zu halten als einerseits die Intercession selbst, welche anerkanntermassen nicht im stande ist, den Geschworenenspruch durch Cassation des Decrets zu beseitigen, auf dem er beruht, andererseits das Recht des Magistrats, seine eigenen Decrete zu cassieren, welches im Verhältnis zu dem Geschworenen zwar als vetare iudicare vor dem Spruch (Paul. Dig. V 1, 58), nicht aber als Auflösung des Iudiciums und damit des Urteils nach dem Spruch vorkommt.
II. Die Intercession vernichtet ihrem allgemeinen Wesen gemäss das angefochtene Decret (cassatorische Wirkung). Dass der appellierte Magistrat die cassierte Verfügung durch eine eigene ersetzen konnte, wenn die Angelegenheit, in welcher die Intercession erbeten wurde, seiner positiven [196] Competenz unterstand (Merkel 138f.), wird richtig sein. Allein bei der genauen Competenzteilung gerade in Sachen der Civiljurisdiction fehlte dem Intercedenten regelmässig diese positive Competenz. Ausserdem wäre nicht denkbar, dass der Intercedent eine einzelne Verfügung in den im übrigen vor dem fremden Forum belassenen Process einschöbe, sondern nur, dass aus Anlass der Intercession, aber durch Acte, welche der A. und der Intercession gegenüber selbständig wären, der ganze Process nunmehr vor das Forum des Intercedenten gelangte (vgl. auch Puchta Institutionen I § 180 nach I). Es wird auch behauptet (Merkel 17. 18, 6), dass der Intercedent den angegriffenen Magistrat zum Erlass einer positiven Verfügung (Erteilung einer actio, Einfügung einer exceptio) hätte zwingen können. Allein von einem derartigen positiven Eingriff in die fremde Jurisdiction verlautet nichts. Wohl dagegen konnte die processuale Sachlage unter Umständen den Magistrat zwingen, eine der Ansicht des Intercedenten entsprechende Verfügung zu erlassen; z. B. wenn eine Formel wegen Nichtaufnahme einer exceptio cassiert war, so blieb dem Praetor, wenn er nicht den Kläger ganz rechtlos lassen wollte, nichts übrig, als eine neue Formel mit der begehrten exceptio zu teilen.
III. In der Kaiserzeit wird die hier dargestellte cassatorische A. noch öfter als fortbestehend genannt (Ulp. [ed. praet.] Dig. IV 6, 1, 1. Paul. Dig. V 1, 58. lex Salp. c. 27, vgl. Merkel 107f.). Das Weitere über dieselbe s. in der allgemeinen Lehre von der Intercession. Die Provocation im Sinne des republicanischen Rechts ist dem Civilprocess fremd.
B. Die reformatorische Appellation der Kaiserzeit.
In der Kaiserzeit findet sich unter der Bezeichnung appellatio, abwechselnd gebraucht mit provocatio, im Civilprocess (ebenso wie im Strafprocess) ein Rechtsmittel, welches nicht blos cassatorische, sondern reformatorische Wirkung hat; d. h. der Oberrichter, welcher die A. begründet findet, ersetzt das angefochtene Urteil durch ein neues.
I. Entstehung.
Wie diese A. entstanden ist, ist nicht mit Sicherheit zu sagen. Vgl. die verschiedenen Ansichten bei Zimmern Rechtsgesch. III § 169, 16ff. Puchta Institutionen § 181. Savigny System des heutigen römischen Rechts VI 295f. 495ff. Keller Civilprocess § 82 zu N. 989. Rudorff Röm. Rechtsgesch. II 282. Walter Rechtsgesch. II § 759, 6. Bethmann-Hollweg Civilprocess II 700. Wetzell Civilprocess § 54, 4. Mommsen St.-R. I 233. II 978f. Merkel a. a. O. bes. § 13. Schulin Gesch. d. röm. R. 600f. Trotzdem die neue A. in manchen Zügen einerseits mit der alten A., andererseits mit der provocatio übereinstimmt (weshalb sie auch beide Namen annehmen konnte), so ist sie doch beiden gegenüber im wesentlichen eine Neuschöpfung. Am wahrscheinlichsten ist ihre Wurzel in dem Rechte des Kaisers zu suchen, Processe von anderen Richtern zu eigener Entscheidung an sich zu ziehen, einem Rechte, das als ein selbständiges schon dem Kaiser Augustus im Jahre 30 v. Chr. durch Plebiscit verliehen ist (Dio Cass. LI 19 ἔκκλητον δικάζειν. [197] Merkel bes. 43f. 48f. 133ff. Sohm Institutionen § 34, 5. Mommsen St.-R. II 979, 1). Die Appellationsgerichtsbarkeit anderer Richter muss dann als eine vom Kaiser abgeleitete erscheinen, was im allgemeinen keine Schwierigkeiten macht; nur diejenige des Senats ist vielleicht in Consequenz der geteilten Souveränetät als eine der kaiserlichen ebenbürtige gleichzeitig mit dieser entstanden (vgl. u. III 1). Die Entwicklung und genauere Regelung der A. erfolgte allmählich durch kaiserliche Erlasse, Praxis und Juristenlehre.
II. Bedingungen der A.
1. Appellabilität des angefochtenen Decrets. Die A. war ursprünglich nicht notwendig Anfechtung eines Spruches, sondern das Abrufen des Processes von dem Unterrichter in jeder Lage des Verfahrens. Dies beweist die A. des Apostels Paulus (acta ap. 25, 11ff.), ein Beleg, der bei der durchaus parallelen Entwicklung der A. im Straf- wie im Civilprocess auch für diesen verwertbar ist (Merkel 116f.). In späterer Zeit dagegen ist A. Rechtsmittel gegen Decrete, und zwar a) grundsätzlich nur gegen das Endurteil zulässig. Schon Cervidius Scaevola gestattet die A. gegen Interlocute nur in besonderen Fällen (Dig. XLIX 5, 2. IV 4, 39 pr.; vgl auch Macer Dig. II 8, 15, 6 [pronuntiatio in Arbiträrklage]. Diocl. Cod. Iust. VII 62, 6 pr. § 3). Später ist das Verbot der A. von Interlocuten oft wiederholt: Cod. Th. XI 30, 2. 25. 40. 44. XI 36, 1. 2. 3. 5. 11. 15. 16. 18. 23. 25 (= Cod. Iust. VII 65, 5, 3). 29 (= Cod. Iust. VII 65, 7). 30. Iust. Cod. Iust. VII 62, 36 [rest.]. VII 45, 16. III 1, 16. I 4, 2 (aus Cod. Th. XI 36, 20, aber dort ohne sichere Beziehung auf A. von Interlocuten); vgl. auch Symmach. rel. 16. Ausnahmen z. B. bei A. gegen Verwerfung peremptorischer Einreden Valent. I. Cod. Th. XI 36, 18. Grat. und Valentin. II. ebd. 23. 24. XI 30, 37. Iustinians Verbot tritt ausnahmslos auf, wozu aber die obigen Digestenstellen nicht passen (vgl. Kipp in Stammler u. Kipp Festgabe zu B. Windscheids fünfzigjähr. Doctorjubil. [Halle 1888] 74ff.). b) Andererseits soll sich die A. gegen das Endurteil und nicht die zu dessen Execution erlassenen Verfügungen richten, es sei denn, dass der Executor von der Sentenz abweicht (Paul. V 35, 2. Dig. XLIX 5, 7, 2. Macer Dig. XLIX 1, 4 pr. § 1. Cod. Th. XI 30, 25 [= Cod. Iust VII 62, 21]. Cod. Th. XI 36, 2. 3. 11. 15. 16. 18, 1. 25 [= Cod. Iust VII 65, 5, 3]. 30. c) Unzulässig ist A. gegen Verhängung der Folgen einer confessio in iure (Paul. V 35, 2), eines geschworenen oder verweigerten Eides (Paul. V 32, 1. Iust. Cod. IV 1, 12, 1a [1] 3 [mit Unterscheidungen]), oder des ungehorsamen Ausbleibens einer Partei (Pap. Dig. XLIX 1, 23, 3. Paul. V 5a, 6 [7]. Ulp. Dig. V 1, 73, 3. Carac. Cod. Iust VII 65, 1. Iust. Cod. III 1, 13, 4. nov. Iust. 82, 5). d) Ferner in Sachen, die keinen Aufschub dulden (Paul. Dig. XLIX 5, 7 pr.), wozu einzelne Fälle bei Paul. a. O. Gratian. Cod. Th. XI 36, 22; vgl. Symmach. rel. 16. Gratian. Cod. Th. XI 36, 26 = Cod. Iust. VII 65, 6. Symmach. rel. 28; vgl. aber Valentinian II. Cod. Th. XI 37, 1 [= Cod. Iust. VII 69, 1]. e) Das Verbot der A. in allen klaren Schuldsachen (Valentin. I. Cod. Th. VI 36, 18, 2. [198] 19 [= Cod. Iust. VII 65, 4]) kann kaum practicabel gewesen sein. f) Von der Höhe des Streitwertes ist die A. im allgemeinen nicht abhängig. In klassischer Zeit findet sich nur für die A. an den Kaiser eine summa quae notionem principis facit (Ulp. Dig. XLIX 1, 10, 1; spätere Bestimmungen: nov. Val. 34, 1, 17. nov. Iust. 23, 3). g) Nicht sicher festzustellen ist die Bedeutung des Verbotes der A. gegen Verfügungen ex perpetuo edicto (Paul. Dig. XLIX 5, 7, 1), vgl. darüber Keller a. a. O. N. 1002. Bethmann-Hollweg a. a. O. II § 116, 21. Puchta a. a. O. § 181 q. Wetzell a. a. O. § 54, 38. Hartmann Das römische Contumacialverfahren 138, 9. Merkel a. a. O. 112f. h) Schwankende Gesetzgebung über Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der A. in Sachen des Fiscus und der res privata principis: frg. de iure fisci 14. Cod. Th. XI 30, 14 (= Cod. Iust. VII 62, 18). 18. 21. 26 (= Cod. Iust. VII 62, 22). 39. 41. 45 (= Cod. Iust. VII 62, 26). 46. 49. 64. 68. Cod. Th. XI 36, 6. 8. 9. 10. 12. 13. 18, 2. 19 (= Cod. Iust. VII 65, 4). 21. 27. 29. 30. 32 (= Cod. Iust. VII 65, 8). i) Überflüssig, aber darum nicht unzulässig ist die A., wenn das Urteil nichtig ist, Tit. Dig. XLIX 8. Tit. Cod. Iust. VII 64; vgl. am Schlusse des Art. k) Die A. ist auch in gewissen nicht eigentlich civilprocessualen Sachen anwendbar, insbesondere gegen die Übertragung von Vormundschaften, nach Verfügungen von Marc Aurel und Severus und Caracalla erst gegen das Decret, durch welches die excusatio verworfen wird (Ulp. Dig. XLIX 4, 1, 1. Mod. Dig. XXVII 1, 13 pr. XLIX 1, 17, 1. Hermog. Dig. XLIX 10, 2), und gegen die Übertragung städtischer Ämter und sonstiger Lasten (Papir. Iust. Dig. XLIX 1, 21, 2. Ulp. Dig. XLIX 1, 12. XLIX 4, 1, 2ff. XLIX 10, 1. Gord. Cod. Iust. VII 64, 3. VII 66, 4. Philipp. ebd. VII 62, 4. Diocl. ebd. 7. 11. VII 64, 8. 9. Constantin. Cod. Th. XI 30, 10 = Cod. Iust. VII 63, 1. Honor. Cod. Th. XI 30, 53 = Cod. Iust. VII 62, 27).
2. Appellabilität des Richters, der den Spruch gefällt hat. a) Nach der herrschenden Auffassung findet A. nicht blos von den Magistraten, sondern auch von den Geschworenensprüchen statt (Keller a. a. O. § 82 zu N. 989ff. Savigny System des heutigen römischen Rechts VI 294 l. Puchta Institutionen I § 181. Bethmann-Hollweg a. a. O. II § 116, 16. Merkel a. a. O. 63ff. [allmählich entwickelt, regelmässiger erst seit Hadrian und den Antoninen]. Baron Gesch. des röm. R. I 431. Pernice a. a. O. 76. Hartmann-Ubbelohde Ordo Iudiciorum 307. 524ff. Wlassak Römische Processgesetze I 218f. Lécrivain Mélanges d’archéologie et d’histoire VIII 187ff. Schulin Röm. Rechtsgesch. 601. Ubbelohde Die Interdicte II 546). Mommsen (a. a. O. II 980. 984, 1) dagegen hält den Geschworenenspruch für inappellabel. Überwiegende Gründe sprechen für die herrschende Auffassung. Tacitus ann. XIV 28 setzt unter Nero die A. von Geschworenensprüchen als zulässig voraus, und es ist nicht berechtigt, dies mit Mommsen a. a. O. 981, 2 auf Fälle zu beschränken, in denen Geschworenengerichte als bestochen oder sonst parteiisch angefochten wurden. In der justinianischen Compilation finden sich eine Reihe von Stellen, welche der A. vom [199] iudex gedenken. Diese bezieht Mommsen auf den im Cognitionenverfahren vom Magistrat bestellten Vertreter (iudex datus in diesem Sinne) im Gegensatz zum iudex des Formularverfahrens. Allein wenn es auch richtig ist, dass der letztere vielfach aus den alten Texten von Iustinian entfernt ist, so konnten doch auch zahlreiche Stellen unverändert bleiben, weil in ihnen der iudex im alten Sinne nicht störte, der Leser vielmehr ohne Wortveränderung die Stelle im Sinne der neueren Gerichtsverfassung umdeuten konnte. Unter diesen Umständen darf iudex in den Digesten zwar keineswegs immer, aber doch in vielen Stellen auf den iudex im Geschworenenverfahren bezogen werden, und es dürfen als Belege für die Appellabilität des Geschworenenspruchs betrachtet werden Gai. Dig. II 8, 9, vom arbiter ad fideiussores probandos constitutus a. perinde atque ab iudicibus (vgl. Paul. Dig. XLIX 2, 2). Ulp. Dig. XLIX 3, 1 pr. Mod. ebd. frg. 3. Ferner Scaev. Dig. XLIX 1, 28, 2: arbiter tutelae. Soviel das Centumviralgericht angeht, so ist keineswegs sicher, dass Ulp. Dig. V 2, 27, 3. frg. 29 pr. Marcian. Dig. XLIX 1, 5, 1, worin von A. in Sachen der querela inofficiosi testamenti gesprochen wird, auf das Verfahren vor diesem Gericht nicht bezogen werden dürften. b) Inappellabel ist selbstverständlich der Kaiser (Ulp. Dig. XLIX 2, 1, 1). Es ist aber nicht A. gegen den Kaiser, sondern zulässige A. gegen den Unterrichter, wenn dieser durch consultatio ein Rescript erwirkt hat, und gegen dieses oder die darauf gegründete Verfügung wegen Mangelhaftigkeit des Berichtes appelliert wird (Ulp. [Pius] Dig. XLIX 1, 1, 1. 2. XLIX 4, 1 pr. Alex. Cod. Iust. VII 62, 2). War aber der Bericht der Partei abschriftlich mitgeteilt, so musste sie gegen diesen, nicht das Rescript appellieren (Macer Dig. XLIX 4, 3). Später wurde diese Mitteilung Vorschrift, und die Parteien hatten gegen den Bericht libelli refutatorii einzureichen. Vgl. Consultatio und unten IV 4. c) Der Kaiser kann den von ihm bestellten Richter für inappellabel erklären (Ulp. Dig. XLIX 2, 1, 4). d) Inappellabel ist der Senat seit Hadrian. Ulp. Dig. XLIX 2, 1, 2; vgl. Dio Cass. LIX 18, 2. e) Die Praefecti praetorio, ursprünglich appellabel, wurden später inappellabel (Arc. Char. Dig. I 11, 1, 1. Hermog. Dig. IV 4, 17. Constantin. Cod. Th. XI 30, 16 [= Cod. Iust. VII 62, 19]. Honor. Cod. Th. XI 30, 58 [= Cod. Iust. VII 62, 30]. Arcad. Honor. u. Theod. II. Const. Sirmondina 18 [= Cod. Iust. I 4, 8]. nov. Theod. 13, 1 pr. [= Cod. Iust. VII 42, 1]. Iust. Cod. VII 62, 35 [rest.]), was auch dann gilt, wenn der Praefectus praetorio in Gemeinschaft mit einem andern Beamten erkennt (s. unten III 3 a. E. 4). f) Der Praefectus urbi war eine Zeit lang inappellabel, wenigstens in Sachen der Senatoren (Constantius u. Constans Cod. Th. XI 30, 23, vgl. Zeno Cod. Iust. VIII 10, 12, 76 [rest.]). g) Inappellabel waren die gemäss Iust. Cod. VII 62, 37 erkennenden Commissare (vgl. unten III 4) und ebenso wohl h) das gemeinschaftliche Gericht des magister officiorum und quaestor sacri palatii gemäss Iust. Cod. VII 62, 38.
3. Das Appellationsrecht steht den Parteien zu, aber in gewissem Umfange auch Dritten, am [200] Ausgange des Processes Interessierten (Ulp. Dig. XLIX 1, 14 pr. XLIX 5, 1 pr. V 2, 29 pr. XVII 1, 8, 8. Macer Dig. XLIX 1, 4, 2. 3. 4. XLIX 4, 2, 1. 2. Marcian. Dig. XLIX 1, 5 pr. § 1–3. Diocl. Cod. Iust. VIII 44 [45], 20). Mit der A. der Parteien durch Stellvertreter ist dieser Fall der Intervention nicht zu verwechseln. Das Appellationsrecht geht verloren durch Verzicht, der auch vor dem Urteil erfolgen kann (Ulp. Dig. XLIX 2, 1, 3. Diocl. Cod. Iust. VII 52, 5); Iustinian verlangt Schriftform, vielleicht aber nur für Verzicht vor dem Urteil (Cod. Iust. VII 63, 5, 6).
4. Ursprünglich kann von dem Appellationsurteil unbeschränkt wieder appelliert werden, falls es nicht von inappellabelem Richter erlassen wurde. Valentinian II. (Cod. Th. XI 38, 1) verfügte aber, dass, wenn der in zwei Instanzen Besiegte an die dritte appelliert, der Besitz von ihm auf den Gegner zu übertragen ist. Iustinian verbot die dritte A. (Cod. Iust. VII 70, 1. nov. 82, 5).
III. Der Appellationsrichter.
1. Der höchste Appellationsrichter ist der Kaiser. Von Appellationsgerichtsbarkeit des Senates haben wir nur verstreute Nachrichten. Tacitus (ann. XIV 28) setzt A. an den Senat unter Nero als bestehend voraus. Nach Sueton (Nero 17) sollen unter diesem Kaiser alle Appellationen a iudicibus dem Senat überwiesen sein. Marc Aurel übertrug ihm die A. von den Consuln (Hist. Aug. Marc. 10, 10), Probus die Gerichtsbarkeit ex magnorum iudicum appellationibus (Hist. Aug. Prob. 13, 1; hierher auch die Verfügung des Tacitus, Hist. Aug. Florian. 5. 6? vgl. Mommsen a. a. O. II 106, 1. 987). Wenn nun auch die Annahme Mommsens (a. a. O. II 105ff.), dass zugleich mit dem Kaiser dem Senat eine der kaiserlichen gleichartige Appellationsgerichtsbarkeit verliehen sei – und zwar über A. von den Gerichten Roms, Italiens und der Senatsprovinzen – den Grundideen der augustischen Staatsordnung entspricht, und wenn auch für die Thatsache, dass von einer wirklichen Civilprocessverhandlung vor dem Senat nichts verlautet, sich eine Erklärung darin bietet, dass der Senat diese Gerichtsbarkeit durch ständige Delegation an die Consuln ausgeübt habe (Mommsen a. a. O. 107), so kann es sich doch bei den obigen Nachrichten auch um vorübergehende Concessionen einzelner Kaiser handeln (Rudorff a. a. O. II § 85, 13. Bethmann-Hollweg a. a. O. II § 62, 25. Merkel a. a. O. 56ff.), und jedenfalls war es nur von vorübergehender Bedeutung (dafür auch Mommsen a. a. O. I 107), wenn einzelne Kaiser auf ihre eigene Appellationsgerichtsbarkeit zu Gunsten derjenigen des Senates ganz verzichteten (Suet. a. O. Hist. Aug. Prob. a. O.; vgl. auch Suet. Gai. 16 [Aufhebung der A. von magistratus an den Kaiser, wobei aber eine fortbestehende A. an den Senat nicht notwendig vorauszusetzen ist]).
2. Abgesehen von dieser zweifelhaften Competenz des Senates geht die A. an den Kaiser oder denjenigen, welchem er sie delegiert hat. Augustus wies die A. von hauptstädtischen Gerichten (vielleicht auch von den übrigen italischen) an den Praetor urbanus, die provincialen an je einen Consular für jede Provinz (Suet. Oct. 33). Hierbei bleibt zweifelhaft, ob auch von den Niedergerichten in den Provinzen direct an diesen [201] Consular, oder zunächst an den Statthalter, und erst von diesem an den Consular zu appellieren war. Die Stellung der im dritten Jahrhundert vorkommenden kaiserlichen Appellationsrichter in den Provinzen ist nicht näher bekannt (vgl. CIL X 5398. VI 1673. 1532. Mommsen a. a. O. II 986, 1). Die Civilgerichtsbarkeit der Praefecti praetorio, welche sich seit Papinians Zeit findet (Pap. Dig. XXII 1, 3, 3. Paul. Dig. XII 1, 40), wird wie später auch Gerichtsbarkeit über civilprocessuale Appellationen gewesen sein. Städtische Appellationen gehen jedenfalls seit dem dritten Jahrhundert an den Praefectus urbi (Paul. Dig. IV 4, 38 pr.; vgl. auch Ulp. Dig. XLIX 1, 1, 3. Dio Cass. LII 21), vorübergehend auch die provincialen (Hist. Aug. Florian 5. 6). Unsicher ist der Gang der italienischen Appellationen, namentlich in wie weit die consulares Hadrians und die iuridici daran beteiligt waren (vgl. Fronto ad amic. II 7; dazu Mommsen a. a. O. II 1076, 2. Jörs Untersuchungen zur Gerichtsverfassung der römischen Kaiserzeit [Leipzig 1892] 71f. 51f.). Sie werden in der Hauptsache mit den städtischen gleichzeitig auf den Praefectus urbi übergegangen sein (vgl. auch Fronto a. O.), der aber später zu Gunsten der Praefecti praetorio einen Teil dieser Competenz wieder verlor (vgl. u. 3). Eigene Ausübung der Appellationsgerichtsbarkeit durch den Kaiser findet sich aber nicht blos bei A. von diesen Delegataren (Paul. Dig. IV 4, 38 pr. [vom Praefectus urbi]. Arc. Charis. Dig. I 11, 1, 1 [vom Praefectus praetorio]), sondern auch bei A. von anderen Gerichten (Paul. Dig. XIV 5, 8 [vom Praefectus annonae]. XXXVI 1, 83 [81] [vom Proconsul Achaiae]. ebd. 76 [74]. XXXII 97 [vom praeses]. X 2, 41. XXVI 5, 28. XXXVII 14, 24. XLVIII 18, 20, vgl. auch CIA III 38, 54ff. Dio Cass. LII 33). Noch M. Aurel und L. Verus mussten einschärfen, dass von den Untergerichten in den Provincen nicht direct an den Kaiser, sondern an den Praeses zu appellieren sei (Papir. Iust. Dig. XLIX 1, 21 pr. § 1). Schon der classischen Zeit gehört der allgemeine Grundsatz an, dass von dem speciell bestellten Richter an denjenigen zu appellieren ist, der ihn bestellt hat (Ulp. Dig. XLIX 3, 1 pr. Mod. ebd. frg. 3). Für den Fall des Iurisdictionsmandates dagegen sagt Ulpian (Dig. XLIX 3, 1, 1), dass die A. von dem Mandatar nicht an den Mandanten, sondern an denjenigen geht, an welchen auch von dem Mandanten selbst zu appellieren ist. Damit stimmt nicht überein, dass von dem legatus proconsulis an den Proconsul appelliert wird (Venulei. Sat. Dig. XLIX 3, 2), während doch der Legat als Iurisdictionsmandatar des Proconsuls dargestellt wird (Pomp. Dig. I 16, 13. Papin. Dig. I 21, 1, 1. Paul. Dig. V 1, 12, 1. Ulp. Dig. I 16, 4, 6. XXVI 10, 1, 4. Macer Dig. I 21, 4 pr.). Es ist nicht mit Sicherheit zu entscheiden, wie dieser Widerspruch zu lösen ist (vgl. Puchta a. a. O. § 151 a. E. § 181 k. Bethmann-Hollweg a. a. O. II § 171, 12. 24. Kämpfe Die Begriffe der iurisdictio ordinaria, quasi ordinaria, mandata und delegata [Wien 1876] 62ff. Merkel a. a. O. 129ff. Lenel Palingenesia Ulp. frg. 3. S. auch Art. Legatus, Iurisdictio mandata).
[202] 3. In der diocletianisch-constantinischen Monarchie ist der Praefectus urbi in Rom wie nachmals in Konstantinopel der ordentliche Vertreter des Kaisers für die hauptstädtischen Appellationen; der Umfang ihrer Appellationsgerichtsbarkeit ausserhalb der Hauptstädte hat geschwankt (Cod. Th. XI 30, 13. 18. 27. 49. 67. Cod. Th. I 6, 1 [= Cod. Iust. VII 62, 23]. 2. 3. 10. nov. Val. 18, 1, 12. Symmach. rel. 38. 39. 40. 41. Cod. Iust. VII 62, 17 [interpoliert aus Cod. Th. III 32, 2]). In den Provinzen haben die höhere Appellationsgerichtsbarkeit an Kaisers Statt teils gewisse bevorzugte Statthalter (proconsules Constantin. Cod. Th. XI 30, 3. 16. Honor. Cod. Th. XI 30, 62. Valent. III. ebd. 68. nov. Val. 18, 1, 12. praefectus Aegypti [Augustalis] nov. Iust. 23, 3), teils die Praefecti urbi (vgl. oben), zum grössten Teile die Praefecti praetorio (Constantin. Cod. Th. I 5, 2. 3. XI 30, 16. Cod. Iust. III 13, 4. Constantius Cod. Th. I 5, 4. Theod. II. Cod. Th. XI 30, 67) und ihre vicarii (Constant. Cod. Th. XI 30, 16), mit welchen die constantinischen comites provinciarum, besonders der auch später fungierende comes Orientis (Constantin. Cod. Th. I 16, 7. XI 30, 16. XI 34, 1. Cod. Iust. III 13, 4) verwandt sind. Der praefectus praetorio Italiae (und dessen Vicare) beschränken örtlich die Competenz des praefectus urbi Romae (Constantius Cod. Th. XI 30, 27), der vicarius in urbe concurriert auch in der Hauptstadt mit ihm (Valent. I. u. Grat. Cod. Th. XI 30, 36). Hierzu kommen noch besondere Appellationsgerichte für bestimmte Angelegenheiten, insbesondere für Fiscalsachen und Sachen der res privata principis die comites sacrarum largitionum und rei privatae (Grat. u. Valent. II. Cod. Th. XI 30, 39. Valent. II. ebd. 45. 49). Vgl. ferner nov. Theod. II 7, 4, 8 (= Cod. Iust. VII 62, 33). Iust. Cod. VII 62, 38.
4. Von diesen Vertretern der kaiserlichen Gerichtsbarkeit (iudices sacrarum cognitionum, vice sacra iudicantes) findet, soweit sie nicht für inappellabel erklärt sind, A. an den Kaiser statt (Const. Cod. Th. XI 30, 16 [= Cod. Iust. VII 62, 19 pr.]. Hon. Cod. Th. XI 30, 61. Theod. II. Cod. Iust. VII 62, 32, 5. Zeno Cod. Iust. VIII 10, 12, 7b [rest.]). Dieselbe ist aber im Laufe der Zeit grösstenteils wiederum delegiert (vgl. Valentin. I. Cod. Th. I 6, 2. Valens ebd. 3. Arcad. u. Hon. Cod. Th. XI 30, 57. Hon. ebd. 61). Theodosius II. (Cod. Iust. VII 62, 32) überweist die A. von den im Range der spectabiles stehenden Richtern generell dem praefectus praetorio in comitatu und dem quaestor sacri palatii gemeinschaftlich, wobei es auch später verblieb (nov. Iust. 20. 23, 4. 24, 4. 25, 5. 26, 5. 27, 2. 28, 8. 29, 5. 30. 31. 126 pr. c. 1). Was danach noch von A. an den Kaiser selbst übrig blieb, ist häufig Specialcommissaren übertragen (Iust. Cod. VII 62, 37 pr.). Iustinian bestimmte, dass in Sachen bis zu 10 Pfund Gold ein, bis zu 20 Pfund Gold zwei magnifici iudices, diese im Falle des Dissenses unter Zuziehung des quaestor sacri palatii, inappellabel entscheiden sollen. Gemeint sind wahrscheinlich für den Einzelfall bestimmte Mitglieder des Consistoriums, vor dessen Plenum nur die grösseren Sachen gelangen sollen (Cod. Iust. VII 62, 37. 39, 2. VII 64, 10 pr. nov. 82, 4). Genaueres unter den einzelnen oben vorgekommenen Ämtern [203] und unter iudex sacrarum cognitionum (sacra vice).
IV. Das Appellationsverfahren.
1. Einlegung der A. (appellare [provocare], interponere appellationem) erfolgt bei dem Unterrichter a) mündlich sofort nach der Urteilsverkündigung, Marci. Dig. XLIX 1, 5, 4. Macer ebd. frg. 2. Constantin. Cod. Th. XI 30, 7 [= Cod. Iust VII 62, 14], oder b) durch Einreichung von libelli appellatorii (Mehrzahl wegen der notwendigen Mitteilung an den Gegner). Ihr Inhalt ist durch den Zweck gegeben. Genaueres Ulp. Dig. XLIX 1, 1, 4. frg. 3. 13 pr. Sie sind binnen zwei Tagen (im allgemeinen vom Erlass des Urteils an) einzureichen, wenn der Appellant in eigenem Interesse auftritt, binnen drei Tagen, wenn in fremdem Interesse (Ulp. Dig. XLIX 4, 1, 5ff. Paul. Dig. XLIX 5, 3. Macer Dig. XLIX 4, 2 pr. Mod. Dig. XLIX 1, 20. Diocl. Cod. Iust. VII 62, 6, 5). Iustinian bestimmte eine gleichmässige Frist von 10 Tagen (nov. 23 pr. c. 1). Besondere Frist: Constantin. Cod. Th. XI 30, 10 (= Cod. Iust. VII 63, 1); vgl. Cod. Th. XII 1, 2. Durch Versäumnis der Interpositionsfrist wird das Urteil rechtskräftig und zwar mit rückwirkender Kraft von seinem Erlass an (Ulp. Dig. III 2, 6, 1). Jedoch kann durch in integrum restitutio geholfen werden (Macer Dig. IV 1, 8. Sev. u. Car. Cod. Iust. II 43 [44], 1). c) Im Notfall kann die A. auch bei dem Oberrichter eingelegt werden, arg. Ulp. Dig. XLIX 4, 1, 10. d) Es ist nicht nötig, schon bei der Einlegung der A. den Appellationsrichter zu nennen, dessen Cognition man anzurufen gedenkt (Ulp. Dig. XLIX 1, 1, 4. Macer ebd. frg. 2). Geschieht dies aber, so ist die Berufung auf den verkehrten Richter nur dann unschädlich, wenn man einen höheren oder gleich hohen wie den zuständigen anrief; anderenfalls ist die A. unwirksam eingelegt (Papir. Iust. [divi fratres] Dig. XLIX 1, 21 pr. Ulp. ebd. frg. 1, 3). e) Zurücknahme der A., ursprünglich erlaubt, wurde von Valentinian II. (Cod. Th. XI 30, 48) verboten, von Honorius binnen drei Tagen nach der Einlegung (Cod. Th. XI 30, 56), von Iustinan unbeschränkt erlaubt (Cod. Iust. VII 62, 28).
2. Wirkung der Einlegung. Verhalten des Unterrichters, a) Die Einlegung zunächst der zulässigen A. hat Suspensiveffect; d. h. sie hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Decrets, und der Unterrichter darf in der Sache nicht weiter verfahren (Scaev. Dig. IV 4, 39 pr. Ulp. Dig. XLIX 7, 1. Macer Dig. XLIX 5, 6. Mod. Dig. XLIX 1, 16. frg. de iure fisci 14. Gord Cod. Iust. VII 64, 3. Constantin. Cod. Th. XI 30, 5. [= Cod. Iust. VII 62, 13]. Cod. Th. XI 30, 8, 1. c. 13). Ausnahme: Valentin. II. Cod. Th. XI 37, 1 (= Cod. Iust. VII 69, 1). Zulässig sind einstweilige sicherstellende Verfügungen (Papir. Iust. [divi fratres] Dig. XLIX 1, 21, 3. Papin. [Marcus] Dig. XXXVI 3, 5, 1. Paul. V 36. Ulp. Dig. V 2, 27, 3. Grat. u. Val. II. Cod. Th. XI 36, 25 pr. [= Cod. Iust. VII 65, 5]. Muther Sequestration u. Arrest [Leipzig 1856] 175ff.). b) Der Unterrichter erteilt dem Appellanten litterae dimissoriae (apostoli), durch welche er die Einlegung der A. bescheinigt und die Sache von seinem Forum entlässt. Diese muss der Appellant binnen fünf Tagen erwirken (Paul. [204] V 34. Marci. Dig. XLIX 6, 1. Mod. Dig. L 16, 106). Nach Diocletians Vorschrift hat sie der Unterrichter auch ohne Antrag sofort zu erteilen (Cod. Iust. VII 62, 6, 6; vgl. noch Honor. Cod. Th. XI 30, 61. Theod. II. ebd. 67). Von Aushändigung einer Aktenabschrift ist erst später die Rede. Vielleicht bezieht sich Cod. Iust. VII 62, 24 (Aushändigung von Akten und relatio an die Parteien binnen 30 Tagen vom Erlass des Urteils), nicht nur, wie Cod. Th. XI 30, 32, woraus sie entstammt, auf die A. more consultationis (u. 4), sondern auch auf die ordentliche A., so dass unter relatio die Apostel (oder der unter c erwähnte Bericht) zu verstehen sind. Jedenfalls gehört hierher nov. Iust. 126, 3, wo aber die dreissigtägige Frist von Einlegung der A. berechnet wird. Innerhalb bestimmter Frist muss der Appellant dem Oberrichter die Apostel (und Akten) übergeben (Paul. V 34, 2. Diocl. Cod. Iust. VII 62, 5), und am bestimmten Termin die Verhandlung eröffnen (introducere appellationem, vgl. u. 3). Wendet er sich an den unzuständigen Richter, so wird, wenn der angegangene dem zuständigen gleich oder übergeordnet ist, die Sache an den zuständigen abgegeben, anderenfalls treten die Folgen der versäumten Introduction ein (Pap. Iust. [divi fratres] Dig. XLIX 1, 21 pr. Ulp. ebd. frg. 1, 3; vgl. o. 1 d). c) Wenn der Unterrichter die A. für unzulässig hält und darum verwirft, so hat er in klassischer Zeit gleichwohl das weitere Verfahren auszusetzen (Ulp. Dig. XLIX 7, 1 pr. Gord. Cod. Iust. VII 62, 3), einen die Verwerfung begründenden Bericht an den Oberrichter abzufassen und dem Appellanten davon Abschrift zu erteilen (Macer Dig. XLIX 5, 6). Hiermit holt der Appellant die Entscheidung des Oberrichters in derselben Weise ein, wie wenn er Apostel erhalten hätte. Ebenso kann der Appellant, wenn der Unterrichter die Appellationsschrift gar nicht entgegennimmt oder dem Appellanten sonst Hindernisse bereitet, seine Appellationsabsicht anderweit constatieren (Marci. [Sept. Sev.] Dig. XLIX 1, 7) und die A. einführen, wie wenn sie der Unterrichter ordnungsmässig angenommen hätte (Ulp. Dig. XLIX 5, 5. Paul. [Alex.] Dig. XLIX 1, 25. Marci. Dig. XLIX 6, 1, 2). In der nachdiocletianischen Zeit dagegen haben die zahlreichen und oft mit Strafen eingeschärften Verbote der Annahme unzulässiger Appellationen regelmässig den Sinn, dass der Unterrichter weiter procedieren soll, wie wenn die A. nicht eingelegt wäre. Namentlich das Verbot der A. von Interlocuten und ab executione hätte ohne dies seinen Zweck verfehlt, (vgl. o. II 1 a. b. Cod. Th. XI 36, 2. 3. 10. 16. 18, 3. 23. 26. 31). Dementsprechend sind die ebenso zahlreichen und teilweise ebenfalls unter Strafdrohung ergehenden Gebote der Annahme von Appellationen regelmässig auf zulässige Appellationen beschränkt (Cod. Th. XI 30, 2. 4. 16 [= Cod. Iust. VII 62, 19, 1]. 25. 29. 33. 40. 51. 59. 60. XI 36, 25. nov. Iust 126, 3). Aber diese Beschränkung tritt nicht überall hervor (Cod. Th. XI 30, 4. 11, 1. 20. 22. 32 [= Cod. Iust VII 62, 24]. 44. 58, 1. 65). Es war daher für den Unterrichter sowohl die Annahme wie die Zurückweisung der A. für den Fall, dass der Oberrichter über ihre Zulässigkeit anders dachte, gefährlich, [205] und es kam auf, die unzulässige A. zwar für verwerflich zu erklären, dennoch aber mit Hinweis auf den dem Oberrichter geschuldeten Respect anzunehmen (Symmach. rel. 16. 28. 33). Dies hat auch zu Zeiten kaiserliche Billigung erfahren (Theod. I. Cod. Th. XI 30, 42. Valentin. II. Cod. Th. XI 30, 44. Symmach. rel. 16). Für die Anrufung des Oberrichters bei nicht angenommener A. oder Verweigerung eines Aktes der unterrichterlichen Mitwirkung (vgl. Constantin Cod. Th. XI 30, 16 [= Cod. Iust. VII 62, 19, 1]. Cod. Th. XI 34, 1. Constantius ebd. 2. Iul. Cod. Th. XI 30, 30 [= Cod. Iust. VII 67, 2]) bildeten sich besondere Fristen aus (Theod. II. Cod. Th. XI 30, 67 = Cod. Iust. VII 62, 31). Vgl. Kipp a. a. O. 76ff.
3. Verhandlung in der Appellationsinstanz. Die Bestimmung des ersten Verhandlungstermins in der Appellationsinstanz (vgl. Diocl. Cod. Iust. VII 62, 8) ist für die klassische Zeit nicht näher bekannt. Im nachdiocletianischen Recht besteht eine für verschiedene Fälle und zu verschiedenen Zeiten verschieden bemessene Frist (Valentin. I. Cod. Th. XI 31, 3. Arcad. Cod. Th. XI 30, 63. Theod. II. Cod. Iust. VII 63, 2 pr. §§ 5. 6. Iust. ebd. 5 pr. §§ 1–16. Fiscalsachen: Cod. Th. XI 30, 21. 28. 41. 45. 46. X 1, 13. XI 30, 64), welche, wie namentlich aus Honor. Cod. Th. XI 30, 64. Theod. II. Cod. Th. XI 31, 9. Cod. Iust. VII 63, 2. Iust ebd. 5, 1 c (1) hervorgeht, ursprünglich die Bedeutung hat, dass an ihrem Endtage (dies temporalis, fatalis) die Verhandlung zu eröffnen ist (Kipp Die Litisdenuntiation als Processeinleitungsform im römischen Civilprocess [Leipzig 1887] 288). Versäumnis dieses Termins hat Verlust des Rechtsmittels zur Folge. Es kam aber nach bestimmten Grundsätzen reparatio, d. h. Erteilung einer neuen Frist von gleicher Länge und Bedeutung, erwirkt werden (Tit. Cod. Th. XI 31). Theodosius II. verordnete, dass nach Versäumnis des ersten Termins ein zweiter, dritter und vierter nach je einem Monat gesetzlich eintritt. Gegen Versäumnis des letzten giebt es nur noch bei A. von höheren Richtern reparatio durch den Kaiser mit der Wirkung, dass der Endtag des dritten Monats nach dem vierten dies fatalis der unwiderruflich letzte Termin wird (Cod. Iust. VII 62, 2). Hierbei beliess es Iustinian mit der Änderung, dass zur weiteren Erleichterung des Appellanten statt jedes einzelnen dies fatalis auch die vier ihm vorhergehenden und die fünf ihm folgenden Tage zur Eröffnung der Verhandlungen benützt werden können, Cod. Iust. VII 62, 5 (vgl. ähnlich für Fiscalsachen schon Honorius Cod. Th. XI 30, 64). In nov. 126, 2 hob Iustinian den Verlust des Rechtsmittels als Folge der Versäumnis der dies fatales ganz auf und verordnete, dass, wenn der Appellant bis zum Ablauf der vorgenannten drei Monate nicht erscheint, einseitig mit dem Gegner zu verhandeln und nach Befinden zu entscheiden ist. Das Nichterscheinen des Gegners des Appellanten im Introductions- oder in späteren Terminen hindert das Verfahren nicht (Paul Dig. XXXVI 1, 83 [81]). Der Richter hat vielmehr, auch wenn er ausbleibt, seine Interessen wahrzunehmen (Theod. II. Cod. Iust VII 63, 2. Iust. Cod. Iust. VII 62, 39, 1 [pr.]). Nach Iustinians nov. 126, 2 soll aber [206] bis zum vierten dies fatalis auf ihn gewartet und dann erst nach bewandter Sache erkannt werden. Das Ausbleiben des Appellanten in einem späteren Termin nach Einführung der A. macht ihn ursprünglich nicht sachfällig. Dass aber der Gegner das Verfahren einseitig fortsetzte, scheint auf Schwierigkeiten gestossen zu sein (Iust. Cod. VII 63, 5, 4. nov. 49 pr.). Da nun bestimmte Iustinian, dass der Appellant des Rechtsmittels verlustig gehen soll, wenn er das Verfahren nicht binnen eines Jahres, und, wenn er an der Zögerung unschuldig ist, binnen zwei Jahren zu Ende bringt (Cod. Iust. VII 63, 5, 4). Dies ist aber (nach Änderungen durch nov. 49 pr. c. l. nov. 93) durch nov. 126, 2 wieder aufgehoben. Das Ausbleiben des Appellanten ebenso wie das seines Gegners nach der Introduction soll jetzt nur die Folge haben, dass mit der erschienenen Partei einseitig verhandelt wird. Die Verhandlung in der Appellationsinstanz ist Neuverhandlung des Rechtsstreits. Der Appellant hat seine A. zu begründen (causas appellationis reddere, agere). Er ist an diejenigen Gründe, welche er in den libelli appellatorii vorgebracht hatte, nicht gebunden (Ulp. Dig. XLIX 1, 3, 3). Beide Parteien können neue Thatsachen und Beweise vorbringen (Diocl. Cod. Iust. VII 62, 6, 1. 2). Nur kann nicht auf Rechtsverhältnisse eingegangen werden, welche nicht Gegenstand des Verfahrens in erster Instanz gewesen sind (Theod. I. Cod. Th. XI 30, 52. Iustinus Cod. Iust. VII 63, 4 pr.).
4. Appellatio more consultationis. Seit Constantin findet sich für die A. an den Kaiser ein abweichendes Verfahren, welches den Parteien die Reise in die Residenz des Kaisers oder die Bestellung eines Vertreters für die Appellationsverhandlung erspart. Ähnlich wie der Richter vor dem Urteil die Sache zum Spruch an den Kaiser einsenden kann (consultatio ante sententiam), so wird hier nach der A. die Sache von dem Unterrichter mittels eingehenden Berichts an den Kaiser abgegeben. Der Unterrichter hat den Parteien binnen bestimmter Frist (wahrscheinlich wie bei der consultatio ante sententiam 10 Tage [Const. Cod. Th. XI 30, 1]) Abschrift seines Berichtes zu erteilen, worauf jeder Partei das Recht zusteht, eine Gegenschrift gegen denselben (libelli refutatorii) binnen bestimmter Frist einzureichen (wahrscheinlich auch hier wie bei der consultatio ante sententiam 5 Tage [Cod. Th. XI 30, 1 cit.]). Nova dürfen die libelli refutatorii nicht bringen (Constantin. Cod. Th. XI 30, 11). Versäumnis der Erbittung einer Berichtsabschrift oder der Einreichung von libelli refutatorii wird im allgemeinen keinen weiteren Nachteil als den Verlust der Möglichkeit, Einwendungen gegen den Bericht vorzubringen, herbeigeführt haben (vgl. Cod. Th. XI 30, 1 cit.); Constant. Cod. Th. XI 30, 14 scheint Sonderbestimmung für Fiscalsachen. Die genannten Schriftstücke mit allen Akten des Processes soll der Richter durch einen Officialen (gerulus) binnen 20, später 30 Tagen nach dem Urteil dem kaiserlichen scrinium epistolarum übersenden, Constant. und Constans Cod. Th. XI 30, 24. Iul. ebd. 29. 31. Valentin. I. ebd. 32. 34. Grat. Valentin. II. u. Valens Cod. Th. XI 29, 5. Honor. Cod. Th. XI 30, 65. Die Akten [207] sollen so vollständig geführt sein, dass keine Rücksendung zur Aufklärung nötig ist (Constantin. Cod. Th. XI 30, 9 = Cod. Iust VII 62, 15. Cod. Th. XI 30, 11 pr. Valentin. I. und Valens ebd. 35). Die Parteien dürfen ursprünglich gar nicht, später erst nach einem Jahre, zur Betreibung ihrer Sache am Hofe erscheinen (Valentin. I. Cod. Th. XI 30, 34. Theod. I. u. Arcad. ebd. 47. Honor. ebd. 54. Theod. II. ebd. 66). Wegen nicht erteilter Abschrift des Berichts oder versäumter Aktenübersendung können sie sich sofort bei dem Kaiser beschweren (Constantin. Cod. Th. XI 30, 6). Nach Abschluss des Codex Theodosianus erlitt dieses Verfahren wieder mehrfache Annäherung an das der sonstigen A. Es wurde Sache der Parteien, dem kaiserlichen Bureau den Bericht des Unterrichters nebst Akten zu überbringen. Daher erscheint die dreissigtägige, ehemals für die Absendung der Akten an den Kaiser bestimmte Frist bei Iustinian als eine solche für die Zufertigung des unterrichterlichen Berichtes nebst Akten an die Parteien (Cod. Iust. VII 62, 24 interpoliert aus Cod. Th. XI 30, 32). Für die Überbringung der Akten und des Berichts, Einreichung der libelli refutatorii und Introduction der A. bestand eine irreparable Frist von 2 Jahren, die Iustinian auf 1 Jahr verkürzte. Und zwar soll die Einreichung der Akten schon in der ersten Hälfte dieser Frist erfolgen (Iustinus Cod. Iust. VII 63, 3. Iust. Cod. VII 62, 37, 3. VII 63, 5, 2. VII 64, 10, 1). Vor dem kaiserlichen Consistorium oder den oben III 4 genannten Delegierten findet jetzt wieder mündliche Verhandlung statt (Iust. Cod. VII 63, 5, 2. 3. VII 62, 37, 1). Iustinus erlaubte das Vorbringen neuer Thatsachen und schleunig zu erhebender Beweise (Cod. Iust. VII 63, 4. Iust. Cod. VII 62, 37, 4. 39, 1 a). Wenn der Ausdruck more consultationis u. ä. in der spätesten Zeit auch für ein Appellationsverfahren vorkommt, welches im wesentlichen das ordentliche ist, und anscheinend durch nichts mehr als die Äusserlichkeiten kaiserlicher Gerichtssitzungen ausgezeichnet ist (vgl. nov. Iust. 126 pr. mit Theod. II. Cod. Iust. VII 62, 32. Iust. Cod. VII 62, 38. nov. Iust. 28, 8. 29, 5. 30, 10), so beruht dies eben darauf, dass jetzt auch die A. more consultationis, ebenso wie die consultatio ante sententiam (Iustinus Cod. Iust. VII 62, 34) mündlich verhandelt wurde.
5. Das Appellationsurteil. Der Oberrichter hat sowohl über die prozessuale Zulässigkeit der A., die Wahrung der Formen und Fristen (Ulp. Dig. XLIX 7, 1 pr.), wie über die materielle Begründung der A. zu erkennen. Er erklärt die A. entweder für iusta oder für iniusta (Scaev. Dig. XLIX 1, 24 pr. Paul. V 37. Macer Dig. XLIX 4, 2 pr. Sept. Sev. Cod. Iust. VII 62, 1. Diocl. Cod. Iust. VII 62, 6 pr.). Er soll, wenn er sie zulässig und begründet findet, die Sache nicht in die Vorinstanz zurückverweisen, sondern selbst ein neues Urteil sprechen; doch bezieht sich diese Vorschrift nur auf die A. von Endurteilen (Diocl. Cod. Iust. VII 62, 6 pr.), nicht auf diejenige von Interlocuten. Die Reformation des Urteils kann nicht blos zu Gunsten des Appellanten erfolgen, sondern auch zu dessen Ungunsten, selbst wenn der Gegner gar nicht erschienen ist (Iust. Cod. VII 62, 39. VII 64, 10 pr.). Das Appellationsurteil [208] ist ein neues, selbst wenn es das vorige lediglich bestätigt; es hat daher keine rückwirkende Kraft (Ulp. Dig. III 2, 6, 1). Gesetze, welche nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangen sind, sollen nach nov. Iust. 115, 1 nicht beachtet werden.
6. Cautionen, Kosten, Strafen, a) Vor Diocletian hatte der Appellant Sicherheit dafür zu leisten, dass er die einmal eingelegte A. auch verfolgen werde (cautio de exercenda provocatione). Diocletian schaffte dies ab (Cod. Iust. VII 62, 6, 6). b) Die Kosten, welche dem Gegner durch die A. erwachsen, hat der unterliegende Appellant in klassischer Zeit vierfach zu ersetzen (Paul. V 37. Erman Recueil inaugural de l’université de Lausanne [Lausanne 1892] 118f.). Bei Iustinian findet sich dies nicht, sondern nur die allgemeine Vorschrift, dass der Unterliegende die Processkosten trägt (Iust. IV 16, 1; vgl. auch nov. 49, 1). c) Schon bei Tac. ann. XIV 28 erscheint eine Strafe für ungerechtfertigte A. In klassischer Zeit betrug dieselbe ein Drittel des Streitwertes und musste zu Gunsten des Gegners hinterlegt oder ihm sicher gestellt werden (Paul. V 33). Diocletian setzte an die Stelle eine mässige öffentliche Strafe nach Ermessen des Richters (Cod. Iust. VII 62, 6, 4). Im Codex Theodosianus finden sich verschiedenartige Strafandrohungen teils für Fälle unzulässiger A. (Grat. u. Valentin. II. Cod. Th. XI 36, 26 = Cod. Iust. VII 65, 6), besonders oft für die A. gegen Interlocute (praeiudicialis multa) und gegen die Execution (Belege oben II 1 a. b), teils auch für den Fall des Unterliegens bei zulässiger A. (Constantin. Cod. Th. I 5, 3. XI 30, 16 = Cod. Iust. VII 62, 19. Grat. u. Val. II. Cod. Th. XI 36, 25).
C. Über die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Urteils, sowie über die Möglichkeit, ein gültiges anders als durch A. anzufechten, vgl. die das Urteil und dessen Rechtskraft betreffenden Artikel, ferner restitutio in integrum, retractatio, revocatio in duplum, supplicatio.
Hauptquellen: Titt. Dig. XLIX 1–13. Paul. V 32–37. Titt. Cod. Th. XI 30–38. Titt. Cod. Iust VII 62–70.
Litteratur: Conradi Ius provocationum ex antiquitate Romana erutum, Lips. 1723, cap. III. IV (in desselben Scripta minora ed. Pernice Hal. 1823 I 39ff.). Zimmern Geschichte des röm. Rechts III §§ 169–176. Puchta Institutionen I §§ 180f. 187. Savigny System des heutigen römischen Rechts VI 289ff. 485ff. Keller Civilprocess § 82. Rudorff Röm. Rechtsgeschichte II § 85. Walter Geschichte des röm. Rechts II §§ 759–763. Bethmann-Hollweg Civilprocess II § 116. III § 160. Wetzell Civilprocess §§ 54–58. Mommsen St.-R. I 233. 274ff. II 105ff. 979ff. 1044. 1058. 1090. III 704. 1065. 1267. Merkel Abhandlungen aus dem Gebiete des röm. Rechts II. Über die Geschichte der classischen Appellation, Halle 1883. Baron Geschichte des röm. Rechts I § 213. Schulin Röm. Rechtsgeschichte 600ff.